作者｜张茂荣

房地产争议解决专家、信荣律师团队 首席律师

主攻：房地产大要案、小产权房（含农民楼、历史违建、绿本房）拆迁买卖析产纠纷

《人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（2020修正）》第二十七条（抵押权）、第二十八条（一般房屋买受人的物权期待权）、第二十九（商品房消费者的物权期待权）条发生冲突时的适用顺序：

第二十九条最优先——>第二十七条次之——>第二十八条最后：一般购房者的物权期待权不能对抗抵押权人的抵押权。

2022年3月15日，笔者原创《恒大“先卖后押”，购房者可否对抗抵押权人？》发表后，有同行对文中观点“一般购房者的物权期待权不能对抗抵押权”提出商榷意见，认为一般购房者物权期待权更为优先，可以对抗抵押权人的抵押权。“一般购房者的物权期待权可否对抗抵押权”本质是《人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（2020修正）》（简称《执行异议和复议规定》）第二十七条和第二十八条发生冲突时，哪个更优先适用的问题。《执行异议和复议规定》第二十七条是抵押权优先条款，原文是：申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。

《执行异议和复议规定》第二十八条是一般购房者物权期待权优先条款，原文是：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。

恒大“先卖后押”，购房者可否对抗抵押权人？

认为一般购房者物权期待权更为优先，可以对抗抵押权人抵押权的同行主要有两个方面的理由：一是规定抵押权优先的《执行异议和复议规定》第二十七条有但书条款，而《执行异议和复议规定》本身也是司法解释，故而应优先适用一般购房者物权期待权优先的第二十八条；二是《执行异议和复议规定》第二十七条是普遍性规定，第二十八条是特殊规定，根据特殊优先原则，在两条相冲突时，应优先适用第二十八条。

笔者认为：

1、《执行异议和复议规定》第二十七条但书条款“但法律、司法解释另有规定的除外”的理解，笔者认同人民法院王毓莹在2019年02月21日 《人民法院报》文《不动产买受人提起的执行异议之诉的处理》的观点，即：《异议复议规定》第二十七条但书条款包括《异议复议规定》第二十九条的规定，不包括第二十八条的规定；

2、《执行异议和复议规定》第二十七条和第二十八条并列规定，且没有对比规定，无法得出两者存在普通和特殊的关系和二十八条更优先适用的结论；

3、一般购房者的物权期待权不能对抗抵押权在《九民纪要》第126条【商品房消费者的权利与抵押权的关系】也有规定，即：根据《人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。

但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。

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“《执行异议和复议规定》第二十七条和第二十八条发生冲突时，第二十七条优先适用，即一般购房者的物权期待权不能对抗抵押权”的观点也得到了人民法院司法判例的确认：

2021年4月19日人民法院(2021)法民申1131号《吴双、陈春兰申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书》认为（裁判原文）：在原审法院已经查明并认定恒丰银行南充分行对执行标的享有抵押权的情形下，吴双如要排除恒丰银行南充分行对案涉房屋享有的抵押权优先受偿权，必须符合《执行异议和复议规定》第二十七条的规定。

该条确立了享有担保物权的申请执行人的优先受偿地位，同时基于对一些特定权益优先保护的必要，通过“但书”予以排除。根据《人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》条、第二条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人优先受偿权，此即属于“但书”条款所言的例外规定，该规定是基于生存权至上的考虑，突破合同相对性和债权平等而设置的特别规定，实践中需要严格审查和把握，以免动摇抵押权的优先性基础。《执行异议和复议规定》第二十九条规定体现了对商品房消费者物权期待权的优先保护。

而《执行异议和复议规定》第二十八条则规定了一般房屋买受人的物权期待权，但该类情形并不具有优先于抵押权的生存权至上的价值基础。也即，一般不动产买受人即便符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，也不能对抗抵押权人。

因此，在恒丰银行南充分行对执行标的享有抵押权的情形下，吴双作为案外人对案涉房屋享有的权益如要对抗已办理登记的抵押权的优先地位，必须符合《执行异议和复议规定》第二十九条的规定，原审判决适用法律并无不当。持相同观点的人民法院司法判例还有2020年12月31日(2020)法民终1097号《徐从林、李长梅二审民事判决书》、2020年12月04日(2020)法民终1132号《重庆国际信托股份有限公司、周清源二审民事判决书》、2020年01月21日(2019)法民申3273号《中国华融资产管理股份有限公司重庆市分公司、执行案外人）申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书》等。

信荣说：一般购房者的物权期待权不能对抗抵押权！

《执行异议和复议规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条发生冲突时的适用顺序：第二十九条（商品房消费者的物权期待权）最优先，第二十七条（抵押权）次之，第二十八条（一般房屋买受人的物权期待权）最后，一般购房者的物权期待权不能对抗抵押权人的抵押权。