[摘要] 对于外界关心的小产权房是否会转正的问题，与会的多数律师认为颇为困难，一个显著的信号就是对于媒体的误传，有关部门迅速辟谣。
小产权房能否转正，集体土地能否入市直接交易，会不会抑制房价上涨，城市更新会不会产生新的模式？在十八届三中全会提出“建立城乡统一的建设用地市场”，“同等入市、同权同价”之后，围绕着土地制度变革的各种讨论、预测引起各方关注。
昨日，在广东省律协和深圳市律协共同主办的“广东城市更新法律论坛”上，众多法律人士进行了重点解读。
房价也不太可能爆炸式增长
目前坊间对于集体土地入市乐观的解读是这一改变将促使房价下降。不过，昨日多名资深行业律师表示，全会的决定与现有的一些法律实际上是存在冲突的，决定的内容要真正落实还需要修改法律，而集体土地怎么入市还没有相关细则，至于其对房价的影响，更是有待观察。
目前开发商的土地取得均是通过政府招拍挂，房地产商与政府签订国有土地使用权出让合同，缴纳土地出让金，俗称“低价”。集体土地入市的通道只能通过政府征收转变为国有土地后，进行招拍挂。集体土地直接入市有望搭建集体经济组织与开发者之间的直接转让渠道，打破政府对于城市建设用地的垄断。
“根据目前法律，集体土地流转和宅基地转让，都要符合政府的城市规划和土地用途管制，(意味着)资源的配置权还是在政府手里”，经济法博士、上海建纬(深圳)律师事务所主任贺倩明认为，以后集体土地的流转，政府还是有很大的话语权，虽然土地是集体的，但是怎么用，批多少规划指标，还是政府决定。
“(集体土地入市)很难说会给房价降温”，贺倩明律师认为原因在于政府从土地用途和城市规划方面的管制，另外未来城镇化要释放3亿-5亿城市人口，会带来巨大的刚性住房需求。“积极意义是释放大量土地供应，不管政府怎么控制土地规划和用途，土地供应量肯定加大，房价不太可能爆炸式增长”。
“关键是政府愿意主动让利”，广东省律协房地产法律专业委员会主任尹成刚律师重点谈到了集体土地入市中的城市更新，即城中村改造问题。尹成刚律师称，法律层面上，深圳现有的城市更新模式仍然是走拆迁谈判、政府征收转为国有土地再转让的模式，不同的是深圳立法对城市更新进行了法律化和市场化。
小产权房转正困难
对于日前媒体报道的深圳福永首宗集体土地直接入市，由集体与政府三七分成的模式，贺倩明律师认为这是一种新的模式，不同于以往政府征收，具有探索意义。
“原来是说，政府给一笔征地款征收土地后，拍卖了100亿，10个亿，跟你(集体组织)没关系，现在地还是在集体经济组织名下，政府不给征地款，但是允许集体经济组织转让，转让后分成。”贺倩明律师称，在集体土地入市时，政府与集体组织对土地出让金进行协商分成，深圳的文件应该是首创。
“未来土地入市更可能是两个通道并存，一种是集体土地直接上市交易，一种是转为国有土地后出让”，贺倩明律师称。
对于外界关心的小产权房是否会转正的问题，与会的多数律师认为颇为困难，一个显著的信号就是对于媒体的误传，有关部门迅速辟谣。
“小产权房的体量太大，里面的法律关系，利益关系复杂”，尹成刚律师称。“土地制度改革并非小产权房的合法化，其合法化会受到严格限制”，贺倩明律师表示，小产权房即使合法化也可能只有少数符合政府规划和土地用途管制的会合法化，因为大量的小产权房不符合政府的城市规划和土地用途管制，这在法律上是一条红线，难以突破。
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论农村集体土地权的缺省主体
《物权法》明确了村内农民集体、村农民集体、乡（镇）农民集体的农村集体土地权主体地位。由于近半数农村集体土地没有进行权利登记，应当在土地登记簿推定规则之外，确认农村集体土地权的缺省主体，在无法证明农村集体土地归属场合，推定其为农村集体土地权主体。在可供选择的制度资源中，村农民集体最适宜被依法确认为农村集体土地权的缺省主体。
围绕农村集体土地权主体的以下两方面争论并没有因《物权法》颁布而终结：其一，“集体”还是集体组织（表现为公司、合作社等法人形态）更适合作为农村集体土地权的主体[1]；其二，哪一类“集体”更适合作为农村集体土地权的主体，并在法律未明确农村集体土地的权属时，应该被推定为农村集体土地权主体，即所谓的农村集体土地权缺省主体问题[2]。由于《物权法》已经做出了确定的选择，对“集体”还是集体组织更适合作为集体权主体的讨论对于相关的制度建设意义甚微，本文仅就此问题简单加以评论。农村集体土地权的缺省主体问题，关涉不同“集体”之间土地权界限的划定，将是本文讨论的重点。
制度承载着法律的理想，制度安排不应束手于对生活事实的描摹，而是要按照对理想社会秩序图景的理解，提供由事实状态导向生活理想的机制。农村集体土地权主体的初始状态以及对农村事实状态的主观观察，都不是确认农村集体土地权缺省主体的决定因素。农村集体土地权缺省主体的确认应以满足法律对该制度的功能预期为指向，并受制于既有法律体系提供的制度平台。农村集体土地权的缺省主体既为民事主体，就要与民事主体的两个面向相契合。对外它要满足民事主体范畴的要求，具有决策机构，能够形成统一意志，并选任代表（执行）机构，参与市场交易，维护集体的利益；对内它要能依靠章程和法律规范为集体成员享有成员利益、行使成员权利提供保障。只有那些既能维护集体利益，又能作为集体利益归结为成员个体利益之手段的“实体”，才应当被确认为农村集体土地权的缺省主体。
一、《物权法》留下的疑问
成文法国家的立法机关在制度形成上享有优先权，《物权法》的立法选择可以视为对相关问题立法政策得失讨论的暂时终结，并且可以预期基本法确定的制度在相当长的一段时间内不会有根本性的变化。{1}(P142）任何关于“集体”还是集体组织更适合作为农村集体土地权主体的立法论层面的讨论对于制度建设都没有太多的现实意义。研究的重心应当转向更为实际的集体权主体制度的具体安排。
在《物权法》的话语系统中，“集体”包括村内农民集体、村农民集体和乡（镇）农民集体，而三种“集体”权指向的客体近半数未进行有效的分割[3]，权界限不清，导致实践中争议频发。立法显然应当在土地登记簿推定规则之外[4]，提供一个有效的集体土地权确定标准，较为可行的办法是在无法证明土地归属的情况下，将其推定给某一民事主体，以缺省主体制度解决农村集体土地权主体不清的问题，以强化农村土地的集体制。
对于农村集体土地权的缺省主体，形成了对立的两种认识：
，认为村内农民集体（主要表现为自然村或村民小组）是农村集体土地权的缺省主体，将村农民集体（村）作为农村集体土地权主体是无视历史、悖逆常识。其一，从制度发生学的角度看，农村集体土地权制度最初建构时，农村集体土地权的主体是生产队。改革开放后生产队权利义务的继承者是村内农民集体，除法律另有规定外，村内农民集体当然是农村集体土地权的主体；{2}(P110）其二，自村内农民集体被确认为农村集体土地权主体以来，法律规定没有作出变更，司法解释也一再强调村内农民集体的缺省主体地位；{3} (P4）其三，事实证明村内农民集体才是农民习惯上认可的权主体[5]，将村农民集体作为农村集体土地权缺省主体也无法解释这一现实。
第二，认为村农民集体（与村同一范围）是农村集体土地权的缺省主体，农村及城市郊区的土地，除能够证明属于国家，乡（镇）农民集体或分别属于村内农民集体的以外，均属于村农民集体。首先，从未有制度明确认定村内农民集体是农村集体土地权的缺省主体，即使是在农村集体土地权制度创制初期，村内农民集体的前身—生产队也仅仅是农村集体土地的实际管理者和经营者，只是作为基本的核算单位存在，并非真正的农村集体土地权主体。村内农民集体自然不能作为农村集体土地权的主体出现；{4}其次，现行土地政策和相关法律对村农民集体是农村集体土地权缺省主体的认识具有连贯性。1986年颁布的《民法通则》第74条明确将村内农民集体排除在农村集体土地权主体之外，同年出台的《土地管理法》第10条，虽然赋予“村内农村集体经济组织的农民集体”以农村集体土地权主体的法律地位，但将村农民集体作为农村集体土地权缺省主体的立法意图仍然明显。2001年国土资源部发出的《关于依法加快集体土地权登记发证工作的通知》第2条第3项更为明确地强调：“不能证明属于乡（镇）农民集体或村民小组农民集体的集体土地，应依法确认给村农民集体”；再次，就事实以观，村内农民集体占有的土地利用情况差异较大，界限不清，土地面积交叉，将村内农民集体作为农村集体土地权的缺省主体必然会引发大量的纠纷。{5} (P37）村民小组目前逐渐萎缩，村内的集体经济组织都不是规范的组织，缺乏相应的组织法来规范，其内部组织松散且往往以血缘、宗族关系为纽带，也使村民小组很难胜任农村集体土地权的主体权利行使者的角色[6]。
可见，对农村集体土地权缺省主体问题的研究，惯常的思路是制度发生学的方法，即以权主体的初始安排为起点，以制度沿革为参照，参照农村既存的土地制度得出结论。这样的研究可以解释制度的生成，但不能推动制度的变革。因此，只能迁就现实，而无助于实现理想，也就不能为建立符合中国社会特定发展阶段的农村集体土地权主体制度提供有效的智力支持。
二、确定农村集体土地权缺省主体的判准
作为制度的民法是建立在自由和个人主义基础之上的规则体系、民法制度的正当性基础在于有利于私人主体通过私法自治实现私人利益。{4} (P94）这也构成了法律对农村集体土地权主体制度的功能预期。农村集体土地权主体制度安排必须能够满足保障农民民生的政策需求，给作为集体成员的个体农民享有集体土地之利益提供管道，保证个体农民意志得到尊重、利益得以实现。基于此，农村集体土地权主体必须具备两个面向、即对外面向和对内面向。对外面向是指权主体凭借成员的公共意志，作为既区别于集体成员也区别于其他民事主体的实体参与市场交易，在与其他民事主体以及主体的博弈过程中，具备维护“集体”利益、从而维护成员利益的功能。集体土地权缺省主体的对外面向要求它必须符合民事主体范畴的内在要求，形成集体意志，选任执行该意志的机关，由执行机关代表集体行使权利，从而成为真正意义上的民事主体。对内面向是指集体虽然相对于其成员具有独立性，但集体意志必须是成员共同意志的体现，集体的行动应该以成员共同利益为指向，集体的利益应该以成员个人利益的化为圭臬。集体土地权主体的对内面向要求必须有足够的制度资源支持作为“集体”成员的农民个体向“集体”提出自身的利益请求，参与并监督集体的决策，能够按照既定的程序实现其合法利益。因此，本文认为确定集体权缺省主体需要考量如下因素：
（一）民事主体范畴的内在要求
农村集体土地权缺省主体属于一种民事主体，而民事主体是民法的一个重要范畴，有自己特定的内涵。自然人的主体地位已成不争之事实，民事主体范畴之内在要求乃着眼于组织的主体性问题立论。民事主体与权利、义务和责任之间存在着相互说明的关系。{7} (P248）民事主体的构成要素可以析解为“实体”，“可以享有或承担”以及“权利、义务、责任”的具体担当[7]。立基于民事主体范畴的内在要求，组织能否成为民事主体的判准为：
，组织必须“实体”化。组织体成为民事主体的核心条件是形成统一的单一意志，只有具有了统一的单一意志，团体才能够作为法律上联合的整体进行活动，参与法律交往。{8}(P209）而要形成这种统一的单一意志则应当至少具备两个条件：其一，成员按照特定的和公布的规则集会，通过切实的商议而总能达成思想上的团结一致；其二，如果需要，自行补充（成员）或被补充。{9} (P251)组织必须有界定其成员资格的明确判准，必须有清晰的边界，区别于其成员或其他组织。
第二，组织主体化必须与法律的政策选择相契合。组织“可以享有或者承担”意味着国家的价值偏好对其作为权利义务承担者的认同，什么样的社会存在才会成为法律上的人和怎样成为法律上的人，是民事主体制度的基本内涵。{10} (P16)民事主体制度本身就蕴含着公共选择的价值判断，单就农村集体土地权主体而言，土地资源的稀缺性使得土地制度比任何其他的财产制度更需要体现出公益和私益的结合。在中国以土地为生的人口一直以来占到了总人口的一半以上，这更加重了我国土地的公益负担，土地不可再生的资源禀赋以及在有限的土地上共同生存的需要要求法律对土地权人行使权利有所限制。这首先就表现在土地权配置过程中必须考虑依靠土地生活的劳动者的衣食着落问题。中国三农问题的核心是庞大的难以及时从农村转移到城市生活的农民，经济收入难有快速增长的空间，消费主义和市场化所导致的支出压力却在快速增加，社会文化地位在快速边缘化。中国农民相对收入降低了，主体性地位没有了，人生意义被打碎了，生活的风险却极大的增加了。在这种情况下，保证农民均分土地的可能，保持农村的稳定，平抑农民的不满情绪而非发展高效率的农业才是解决这一核心问题的关键。{11} (P45)现有的土地制度目标决定了我国农村集体土地权的配置方案必须做到：保证已经和潜在的以农村集体土地作为基本生活来源的自然人均能享有成员资格，成为集体的成员；同时，使集体成员能够平等的享有直接管理、使用土地的权利，解决他们基本的衣食来源和居住等社会保障问题[8]。
第三，具有行使权利、承担义务和责任的实际能力（ability)“权利、义务、责任”是民法分配利益和负担的基本制度资源，法律藉民事主体制度所欲达成之政策目标，端赖于权利的行使和义务的履行与责任的承担。作为民事权利、义务和责任归属者的组织，只有具有行使权利、承担义务和责任的实际能力（ability)，才能使法律确认其为主体之政策目标得以实现。权利的赋予如果脱离权利的行使，其所体现的利益则没有任何实际意义。如果组织没有履行义务与承担责任的实际能力（ability)，则其他主体或者选择不与其缔结法律关系，或者可能因与其缔结法律关系而遭受不虞之害，最终结果都将是该类组织无法广泛地参与法律关系，有民事主体之名，而无民事主体之实。作为法律推定的农村集体土地权缺省主体不仅是“可以成为”私法主体的实体，更应当是“能够成为”私法主体的实体。被法律赋予缺省民事主体地位的“实体”，必须是已经成立的，能够运行的“实体”。这一“实体”必须能够形成自身的意志，并依据自身的意志，而不需要借助其他民事主体的意志对外实施民事法律行为。组织体自身意志的形成表现在：组织体选择了表现其独立意志的名称，以及形成了被法律承认的表达其独立意志的权利执行机构。对于组织体来说，权利执行机构是组织体对外的代表，是民法判断组织体行为的标准，法律认可的权利执行机构的存在至为重要，《德国民法典》第26条即规定：“社团必须有董事会”，“换句话说，没有董事会社团就不存在了”。具体到农村集体土地权主体制度，尽管《物权法》将农村集体土地权权能硬性割裂，如果组织体只为某一项或某几项权能而存在，而其实际并无行使权利、履行义务与承担责任的能力，那么这一组织作为作为与自然人并列之民事主体的必要性就会大打折扣。
（二）现有制度资源的利用
如果需要在符合上述要求的主体之间作二次选择，能否获得现有制度资源支持则成为确定农村集体土地权的缺省主体的关键。作为农村集体土地权缺省主体的组织体顺利运行，满足法律对其的功能预期，需要相应的制度保障，对内来说这要求组织体首先制定一个章程（或者体现为村规民约形式）。组织体的章程是组织体的内部法律规范，指明了组织体的名称、目的、住所、代表人等必备要素，并约定组织体的具体运行规则。如果组织体的章程不完备，则需要依靠组织体的外部法律规范补充完整。规定组织体运行规则的法律文件可以是《公司法》这样的基本法，也可以是《村民委员会组织法》这样的专门组织法。
综上所述，是否能现实的形成统一意志、是否具有明确的组织边界、是否符合为农民集体成员提供生活保障的国家公共选择、是否存在经选任的执行机构以及将集体利益化归为成员利益的制度保障应当是确定农村集体土地权缺省主体所要考量的因素。
三、对农村集体土地权缺省主体的应然解读
根据现行的法律规定，可供选择作为民事主体的实体包括：自然人、法人、乡镇农民集体、村农民集体和村内农民集体。根据上文论及的考量因素为判准，本文认为：
（一）自然人和公司制组织无法成为农村集体土地权的缺省主体
自然人与公司制组织最适合作为民事主体。但受制于国家的公共选择，不“可以享有”农村集体土地权，也就无法成为农村集体土地权的缺省主体。首先，《宪法》已经否定了自然人作为农村集体土地权主体的可能性，历史也已经证明土地私有无助于农村集体土地制度目标的实现。其次，公司制组织不“可以享有”农村集体土地权，这类组织虽能够有效运行，但将其设定为农村集体土地权主体同样与农村土地制度目标相左，与既存的法律制度体系矛盾。，《宪法》、《土地管理法》、《农村集体土地承包法》等共同表明了国家在集体土地问题上的公共选择：农村集体土地权与农民集体成员的成员资格密切相连，只有农民集体成员才能够享有土地承包请求权和宅基地申请权[9]。一旦将公司这一因契约形成的组织作为集体土地权主体，农民集体的新成员将无法当然取得股东资格，不能当然的成为农村集体土地权主体的成员，这偏离了我国土地制度的目标，而且《公司法》对股份的转让管制较少，任何人都可以通过受让股份成为农村集体土地权主体的成员，这也与通过将农村集体土地利益固定分配给个体农民以保障民生的立法意图南辕北辙。正是基于《宪法》、《土地管理法》设定的土地制度，《公司法》规定股东仅可以以土地使用权出资，实践中参与合作社的农民也都是以承包经营权出资。将公司制组织作为农村集体土地权的主体，立法就要作出进退维谷的抉择，要么放弃原有的立法意图，修改《宪法》和《土地管理法》，允许土地权自由流转，要么坚持原有的立法意图，修改《公司法》对拥有农村集体土地权的公司股份转让加以限制。如果允许土地权自由流转，集体权制度分崩离析只是时间问题，如果禁止农村集体土地权主体之公司股份的自由流转，则有违公司制度的核心规定性[10]，此公司非彼公司，以公司作为农村集体土地权主体就无实际意义。此外，公司治理结构虽然完善，也难以解决以往存在的农村集体权运行中的弊端。法人化改造并不具有改变传统的乡村治理习惯的必然性，南海的村集体治理现状即是明证[11]。事实上，以股份有限公司作为农村集体土地权的主体，并未获得立法的肯定[13]。实践中，无论是上世纪90年代的南海土地改革，还是近期在河南、宁夏、浙江等地出现的土地银行、土地合作社，都是以承包经营权入股，借助现有的法人形态，实现权、承包权、经营权的三权分离，并非将土地权流转给合作社、法人。
（二）乡（镇）农民集体、村内农民集体不宜作为农村集体土地权的缺省主体
目前，绝大多数乡（镇）农民集体并不具有组织体的基本特征，没有决策机构，不能形成自身的独立意志，不具备成熟的能够凝聚成员意志、反映成员利益的制度与机制，也没有执行机构，缺乏现实地行使权利、履行义务和承担责任的实际能力，不能满足农村集体土地权主体制度的功能预期，更不应成为权的缺省主体。同时，乡（镇）农民集体与乡（镇）政府的关系剪不断理还乱，后者作为基层政府，在与作为集体成员之个体农民的关系中处于的主体地位，其行为目标是目标的实现，而不是作为集体成员的个体农民利益的满足和意愿的体现，其具有争夺农民土地的天然动机，如果不明确将乡（镇）农民集体排除在集体土地权缺省主体之外，很可能出现乡（镇）政府利用模糊的乡（镇）农民集体主体的认定，以乡（镇）农民集体的代表自居，实施损害集体成员利益的行为。{12}即使不存在由乡（镇）政府之目标引发的问题，由于缺乏完善的治理机制，成员不能有效地参与并监督该类集体的决策，乡（镇）农民集体的实际控制人则可能僭越农民利益，同样可能导致立法对农村集体土地制的功能预期落空。
村内农民集体虽然符合民事主体范畴的要件，符合国家的公共选择，“可以享有”农村集体土地权，但其不宜被确认为土地权的缺省主体。首先，组织体必须依靠其执行机构对外代表它实施法律行为，而《物权法》没有设定有效的村内农民集体权利的行使主体，按照《村民委员会组织法》，村内农民集体（以村民小组为例）的代表机构是村民小组组长，而按照法律效力高于该法的《物权法》第60条，代表村内农民集体（村民小组）行使权的是村民小组，这一立法规定混淆了村内农民集体的决策机构和执行机构的区别，导致村内农民集体的执行机构无法代表村内农民集体参与市场交易，村内农民集体的利益也就无法得以保障；其次，现有的制度资源无法保障村内农民集体以体现农民利益的方式运行，《村民委员会组织法》只在第10条规定，村民委员会可以按照村民居住状况分设若干村民小组，小组长由村民小组会议推选。对于村民小组会议如何召开、应当对哪些事项作出决策、违反法律规定的小组会议效力如何等等问题一概没有规定，这构成了村内农民集体作为农村集体土地权缺省主体的不可逾越障碍。
（三）村农民集体应当被确定为农村集体土地权的缺省主体
相较于乡（镇）农民集体、村内农民集体，村农民集体（村）是最为成熟的组织，具有自己的名称以及决策机构和执行机构，《村民委员会组织法》不仅规范了村农民集体的组织机构，而且设定了集体权力的运行机制，使得村农民集体不仅“可以享有权利”，而且具备实际地行使权利、履行义务和承担责任的能力。同时，村农民集体作为村民自治权的主体，而非政权组织，能够有效地反映作为成员的农民个体的意志，维护农民个体的利益，农民亦可通过行使成员权充分参与并监督集体的决策，避免集体决策背离农民个体利益。
现有的对将村农民集体规定为农村集体土地权缺省主体的担心主要是：在村民自治流于形式的条件下，村民委员会可能滥用代表权损害集体成员的土地权利。村民委员会滥用代表权既不是将农村集体土地权赋予村农民集体造成的，也不是不将土地权赋予村农民集体就能避免的。相反，村民自治的结构性缺陷在于公权力对村民自治的过度干预，其解决之道在于强化和规范村民自治，将村农民集体塑造成完整意义上的民法主体，以民法的机制重新厘定村民委员会及村农民集体成员之间的权利义务关系。
四、结论
从解释论的视角，《物权法》虽然没有明文规定农村集体土地权的缺省主体，但《物权法》第60条改变了《中华人民共和国民法（草案）》以“集体”规模大小依次规定村内农民集体、村农民集体、乡（镇）农民集体权的做法，而是先明确了村农民集体的权主体地位，立法上的这种安排并非无意，应当解读为在《物权法》的体系中，村农民集体才是集体土地权的缺省主体，村内农民集体和乡（镇）农民集体作为集体土地权的主体仅仅是个别和例外，当农村土地不能证明属于乡（镇）农民集体或村内农民集体时，应依法推定为村农民集体。
立基于立法论的视角，村农民集体既具有完备的组织，适合成为民事主体，其成为民事主体又符合国家在集体土地问题上的公共选择，同时其还能有效地行使权利、履行义务、承担责任，因此，《关于依法加快集体土地权登记发证工作的通知》中作出的“不能证明属于乡（镇）农民集体或村民小组农民集体的集体土地，应依法确认给村农民集体”的决断是正确的。正在修订中的《土地管理法》应当借鉴该条款，确认村农民集体的农村集体土地权缺省主体地位。
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