[摘要] 距离2007年10月1日《物权法》实施已经过去了两年多，《国有土地上房屋征收和补偿条例》——这个由《物权法》直接“催生”的法规，终于揭开了神秘的面纱。
距离2007年10月1日《物权法》实施已经过去了两年多，《国有土地上房屋征收和补偿条例》——这个由《物权法》直接“催生”的法规，终于揭开了神秘的面纱。
中国青年报记者采访了参与征求意见稿起草的部分以及长期从事拆迁法律实务的律师，大家较为一致的观点是，在《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《拆迁条例》)和我国《宪法》、《物权法》直接抵触、必须进行实质修改已经成为社会各界共识的大背景下，征求意见稿——我国首部有关征收的专门立法中有不少值得肯定的变化，折射出的立法指导精神是限度保护被征收人合法的私人财产权。但受访也表示，征求意见稿中的一些焦点问题仍然存在争议。
旧房改造是否属公共利益
哪些可以被认定为公共利益，由谁认定，认定的程序怎样，被征收人如果有异议，如何寻求救济？依据《宪法》、《物权法》和《城市房地产管理法》，通过征收获得公民房屋的权，必须具备3个法定条件，“为了公共利益”居首位。
公共利益和商业利益很难划分清楚，所以《物权法》没有界定公共利益的具体范围。受访坦陈，“公共利益”的界定在中外都是难题，比如“以危旧房改造为由进行大规模拆迁”属不属于公共利益就很难判定，公共利益的界定，事关地方政府强制拆迁的空间，因而也成为征求意见稿起草过程中争议的焦点之一。
法学院副院长王轶对中国青年报记者表示，征求意见稿在公共利益的认定上，以六项列举加一项概括条款的方式予以规定，进行了相对比较严格的限定，照顾了我国现实。在国务院法制办组织的两次座谈会上，不少学者一直坚持不能把旧房和危房并列作为公共利益的认定范围，“旧房不是危房，它的存在并没有妨碍不特定第三人的合法权益。”
北京才亮律师事务所律师王才亮向记者表示，过去拆迁引发矛盾的根源之一，就是对“公共利益”范围的过度扩张，很多地方政府以“旧城改造”的名义“经营城市”，其实，这在2004年8月修改《土地管理法》时已有明确规定，将“为公共利益需要使用土地的”与“为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的”作为并列事项。
争议应当由谁来裁决
征求意见稿专设“征收程序”一章，并在总则中明确规定，房屋征收与补偿应当遵循决策民主、程序正当、补偿公平、结果公开的原则。王轶认为，相比《拆迁条例》，征求意见稿对于因为危旧房改造而进行的征收设定了门槛：90％和两个三分之二，即因危旧房改造的需要征收房屋的，90％以上被征收人同意进行危旧房改造的，县级以上地方人民政府方可作出房屋征收决定；因危旧房改造的需要征收房屋的，补偿方案在报县级以上地方人民政府批准前，还应当征得三分之二以上被征收人的同意，危旧房改造的补偿协议，在签约期限内签约率达到三分之二以上的，方可生效。
无救济则无权利。征求意见稿规定，经征求被征收人、公众和意见，无重大争议的，由县级以上地方人民政府作出房屋征收决定；存在重大争议的，由县级以上地方人民政府报请上一级人民政府裁决后，作出房屋征收决定，被征收人以及与房屋征收决定有关的利害关系人对县级以上地方人民政府作出的房屋征收决定不服的，可以依法申请复议，也可以依法向人民法院提起诉讼。
王轶认为，这两条规定，确定了征收过程中的争议解决机制，尽管有了不小进步，但是距离理想方案还有差距。
王轶告诉记者，在国务院法制办组织的座谈会上，不少与会都表达了“将征收过程中的争议纳入司法审查范围，由法院来认定征收理由是否属于公共利益、何时能进行强制征收”的意见，遗憾的是，由于各种原因，征求意见稿没有采纳，而是规定重大争议由上一级政府裁决。
补偿怎样做到“拆一还一住房保障”
如何实现补偿公平、保证房地产价格评估机构的中立，也是征求意见稿起草过程中争议很大的问题之一，今天公布的征求意见稿用16个条款规定了补偿。
王轶认为，房地产价格评估机构由被征收人以投票、抽签等方式确定，货币补偿的金额，以房地产市场评估价格确定，这些规定值得肯定。
王才亮则认为，货币补偿金额根据被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积等因素来确定，这种看似合理的原则在实践中将会有很大的操作空间，他建议，可以参照天津市和山东省的相关规定，拆迁房屋按照同样地段商品房的销售价格进行补偿。
王轶告诉记者，补偿标准中争议比较大的问题还包括如何处理对一般性居住房屋和经营性用房的补偿差别。征求意见稿规定，对因征收非住宅房屋造成停产、停业的，应当给予适当补偿，但讨论中有不少认为应该充分补偿，比如2007年3月重庆“钉子户”事件中，如果按照一般性居住房屋标准，最后的补偿远远超标了，但它原来是一个生意火爆的火锅店，不提高补偿难以弥补当事人损失。
王才亮表示，经营性用房在实践中主要有两类情况争议比较大，一个是对“住改非”(住宅房屋用作经营)的补偿，另一类是对企业的工业用房(地)和用房的补偿。
过去对企业用地的拆迁补偿，仅包括停产停业等损失，忽略了被拆迁企业的再生产与发展等问题，补偿费用远远低于企业的实际损失。他建议条例中明确对企业的征收应当优先考虑企业的再生产和发展，尽可能在本地区做出妥善安置。在货币补偿的方案中，应当将被征收土地的拍卖收入全部或按合理比例返还给被征收企业，以补偿被征收企业的异地安置费用和因拆迁造成的各种损失和费用。
针对征求意见稿中“违章(法)建筑不予补偿”的规定，王才亮认为，过去拆迁中这种做法引发了很多矛盾和冲突，新条例应当吸取教训，不能不区分具体情况而“一刀切”，是在政府自身掌握“违章(法)”认定权的情况下，应当将对违章(法)建筑的界定和处理明确纳入《处罚法》的调整范围，严格界定“违章(法)建筑”，规范征收行为。
非因公共利益的拆迁如何规范
王轶告诉记者，对于涉及非公共利益的拆迁，新的立法是否调整，在征求意见稿起草过程中存在很大争议，较为一致的观点是认为，如果不是基于公共利益，就不能适用《物权法》第四十二条，不能由政府进行征收，它实质上是一种房屋权和建设用地使用权的转让，属于民事行为，应当由交易方之间通过协议协商确定。
王轶认为，由于今天公布的征求意见稿规制的是基于公共利益进行的征收拆迁行为，因此只是在附则里规定了一个条款。
他对“非因公共利益的需要，拆迁国有土地上单位、个人的房屋的，建设单位应当编制具体实施方案，并报房屋征收部门批准”的规定提出了质疑，“不是因为公共利益的需要进行的拆迁属于协议拆迁，报机关——房屋征收部门批准，从法理上讲不通。”
记者注意到，这个法条接下来的几款也作出了原则规定：建设单位应当与房屋的权人按照自愿、公平的原则订立拆迁补偿协议，本条例关于货币补偿、房屋产权调换、补偿协议内容的规定，适用于非因公共利益的需要进行拆迁的活动，“这可以理解成立法机关还是要强调非因公共利益的需要进行拆迁的活动属于民事活动，双方应该平等、自愿协商。”
法律阳光何时照耀农村集体土地上的房屋征收
曾经在上海闵行区潘蓉案件中担任潘蓉夫妇代理人的北京华一律师事务所律师夏霖在接受中国青年报记者采访时表示，征求意见稿的适用范围限定为“国有土地上”，这就意味着，目前大量农村集体土地的征收、拆迁问题难以被新条例涵盖，“我在长期的实务工作中发现，这部分问题比城市拆迁的问题还要大，还要多，许多引起群体性事件的拆迁纠纷都发生在位于城乡接合部的农村集体土地上，此前引起公众高度关注的潘蓉案和唐福珍案，她们的房子都建在集体的土地上。
夏霖说，按照我国相关法律，城市的土地属于国有土地，业主只拥有上面建造的房屋的权，没有土地的权，对这类房屋进行征收拆迁，政府需要支付的补偿只是建造和装修房屋需要的成本，基本无利可赚；只有位于城乡接合部的农村集体土地，很快，地方政府往往通过压低补偿的方式、将土地出让给开发商，赚取高额差价，因此和被拆迁户产生纠纷。
王轶认为，依据我国《立法法》的规定，对于非国有财产的征收，应当由法律规定；对于农村集体土地的征收问题，不属于国务院制定法规的立法权限，而且新条例的依据是《人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》，决定只是授权国务院就征收国有土地上单位、个人的房屋与拆迁补偿制定法规，因此目前的征求意见稿无法涵盖这部分内容。
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