个人合作建房组织法律身份模糊，已成政府和自身发展主要障碍
■访谈动机
8月7日，国务院颁布了《关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》（通称24号文件），要求加强单位集资合作建房管理。与此同时，郑州个人合作建房发起人王华注册的“郑州中基地产”挂牌，标志着郑州个人合作建房进入实质性阶段。以此为代表，上海、天津、南昌、沈阳的个人合作建房发起人注册成立地产公司的消息，亦纷纷成为媒体关注的重点，一度渐趋平静的关于个人合作建房的争论，再度风生水起。
公司化之后，个人合作建房组织会不会蜕变为它们一直“反抗”的房地产开发商？政府应如何对个人合作建房公司进行？又应如何对以天然趋利的“公司”之名行非赢利的“社团”之实的个人合作建房公司进行法律定位？
■访谈对象
曹建海 中国社科院国际研究研究员、学术委员会副主任
孟宪生 仁和律师事务所合伙人、副主任
于凌罡 中国个人合作建房首倡者
“公司化”为合作建房组织找到法律支持
背景：自2003年12月于凌罡通过网络发起合作建房倡议以来，伴随北京、上海、深圳、温州等城市个人合作建房方案的纷纷出炉，民间呼声高调、政府出言谨慎、专业人士质疑不断。2005年4月4日，于凌罡又率先成立个人合作建房公司———北京合作蓝城咨询服务有限公司，以期解决个人合作建房的合法性和可行性问题。随后，个人合作建房公司成为了大多数个人合作建房组织采用的模式。
新京报：成立公司算是解决了个人合作建房组织没有合法身份的问题。
但是成立公司之后，个人合作建房组织是不是会变成开发商呢？比如，于凌罡的名片上打出的头衔就是董事长兼总经理。
于凌罡：个人合作建房公司与房地产开发商的重要区别是：，个人合作建房是参与者自己做开发商，个人合作建房公司只是参与者的经纪机构；第二，公司和参与者之间是合伙关系，而非买卖关系，公司所建房屋不是用来出售，而是按照事先的约定分配给参与者，因而是以非赢利为目的的。
新京报：你个人可能不主张牟利，但公司的经营性质决定了它的天性是趋利的。你如何保证参与者不利用你们的开发项目对外牟利呢？
于凌罡：很简单，我们只需做到两点：，个人合作建房的成本对参与者（部分材料对社会）是公开透明的。第二，用书面形式确立一个参与者共同管理、共同监督的制度。我们的做法是建立定期会议和书面建议制度，以避免有人借机牟利。
新京报：曹教授曾提出过“取消开发商”的理论。你怎么看待发起人通过成立公司来推行个人合作建房的行为呢？
曹建海：成立公司的确为个人合作建房找到了看得见、摸得到的平台，而且可以享受房地产开发商拥有的法律和政策上的支持。但是，作为现有房地产开发商模式的反对者，他们自己最后却进入到这一队伍中，显然不是最理想的模式。我想，他们这么做，也许是因为受到各种政策限制而不得已做出的选择。
既然是公司，国家只能依据《公司法》和房地产相关法律政策规范来对它进行，公司具体怎么发展，根本的仍需由公司章程以及合伙股东、管理者之间的书面契约来决定。按照公司成立的初衷，一个项目完成后，应当说它的使命就完成了，就应该随即清算并注销，或者转型为合作性质的社区物业公司。
新京报：如果不解散呢？
曹建海：如果坚持继续开发，公司必然最终成为一般意义上的房地产开发商。由此，我们能寄望公司的发起人和主要管理者，仍能坚守最初的追求，成为一个不谋求暴利、有良知的开发商。但更有可能的是，由于出资人和主要管理者对公司未来发展发生严重分歧，经过股权重组，坚守初衷的人被排挤出公司，公司蜕变为他们最初反抗的那种开发商。
“92住房合作社体制”已落后于时代需要
背景：市场经济发达国家也曾经历过一个地价上涨推动房价上涨的过程。为解决国民住房问题，合作建房成了这些国家青睐的住房发展模式。全目前已有80多个国家，建立了10多万个合作建房组织，仅美国就有4.7万个，会员占美国人口的1/3。合作建房占住房市场中的比重，美国是10％，德国达到30.9％，1996年瑞典为40％，西班牙25％的住房是由遍布的1.1万个建房合作社建造的。
新京报：事实上，1992年2月14日，我国国务院住房制度改革小组、建设部、国家税务总局曾颁发《城镇住宅合作社管理暂行办法》，说明我国的个人合作建房组织亦是可以依法登记住宅合作社的。为什么你们不去登记住宅合作社，而要选择成立公司呢？于凌罡：成立公司之前，我们曾经尝试过登记住宅建设合作社，但被要求必须挂靠一个政府主管部门，而我们又找不到哪个主管部门挂靠，最后还是建设部门的主管官员建议我们的。
孟宪生：国家实际上对合作建房一直有相关的制度规定，1991年、1994年、1998年、2003年，国务院出台的多个有关城市住房制度改革的文件均有涉及。但问题是，操作中缺乏细化的规范。即便是1992年颁发的《城镇住宅合作社管理暂行办法》亦是以单位或者行业发起为基础的，已经不适应当前形势的发展。
新京报：为什么呢？
孟宪生：根据《暂行办法》规定，住宅合作社分为三种类型：一是当地政府组织的城镇居民参加的社会型住宅合作社，二是单位和行业组织组建的职工住宅合作社；三是“当地人民政府房地产主管部门批准的其他类型的住宅合作社”。前两个是由单位或行业发起的，个人发起的住宅合作社只能被归入“其他类型”。但是办法又规定：“组建住宅合作社须经组建单位的上级主管部门同意，成立筹建机构”。换言之，个人发起合作社仍需要挂靠单位，否则哪来的上级主管部门同意。然而现在几乎没有哪个单位愿意承担接收个人发起的合作社挂靠的风险。
因而现在国家需要出台新的、有利于个人发起的住宅合作社发展的法规，从而使住宅合作社走向理性、法治的轨道。
地方政府可退出以赢利为目的的土地交易
背景：“个人合作建房进展怎么样？到底什么时候能够拿到地？”不少个人合作建房发起人一再被问及类似的问题。他们坦言，他们之所以老是“离成功只有一步之遥”，主要是因为他们必须面临两道难以逾越的“坎”：，现行的土地转让方式使得他们很难拿到价格理想的土地；第二，住宅项目的巨额资金需求和参与者多是中低收入者之间的矛盾，使得他们很难筹集到足够的资金。
新京报：既然选择公司制的模式看来是迫不得已，那我们就必须正视公司制必然带来的资金管理问题。因为公司不像社团和营销协会，它是具有项目实施能力的，是可以调动参加合作建房的人的资金的。我们如何来规避外界对公司可能挪用参与者的资金，甚至涉嫌非法集资的质疑呢？
于凌罡：我们一直坚持，参与者的资金不过公司的手。如果你愿意参加合作建房，我们会要求你到我们指定的银行开立一个账户。需要的时候（比如拿地），我们会按照协议，提前通知你往账户里打入一定数目的资金，然后要求银行对你的账户进行短期冻结。如果你没有按期打入，可被视为自动退出。
但是没冻结之前，或拿地不成功解冻之后，你可以任意支配你账户里的资金。项目启动之后，我们会聘请专业的会计事务所对每笔账目进行核算和登记，然后予以公示。
曹建海：首先必须明确，合作建房与集资建房是两个不同的概念。合作建房的本质是通过住房合作组织的方式解决居住问题，实现财产共有和共同管理，形成一个富有人性化、相互帮助的社区；而集资建房只是出资的一种形式。按照合作组织的宗旨，每一个成员平等地参与公共资产的管理和监督，没有人可以单独决定资金的使用，因而资金安全基本是有保障的。对于当前流行的合作建房，需要国家出台相应的法律法规给予规范，建立严格的资金制度，比如银行信托。
新京报：以目前的制度环境而论，有没有其他变通的方式来更好地解决资金管理问题呢？
孟宪生：我认为主要有两种变通方式可供选择：一是合作者委托开发企业进行建设。我国目前尚没有合法的合作社，完全可以委托具有房地产开发资质的开发企业进行立项和建设。根据《民法通则》和《合同法》，委托建设行为不改变行为本身的性质，受托人可以自己的名义办理民事和经济事务。
二是信托，这是比较理想的选择。根据《信托法》，信托财产具有独立性，受托人的负债与破产不会及于信托财产。另外，利用信托，可以进行灵活的制度设计，保证资金安全的同时，扩大合作成员的民主管理。
新京报：但正如我们前面的讨论所表明的那样，要推动我国个人合作建房的健康发展，必须突破现有的制度框架。我们应该建立什么样的制度基础呢？
曹建海：我认为最重要的是，除了现有的土地和地方政府直接使用的土地外，地方政府应从以赢利为目的的土地交易中抽身出来，使土地交易的主导权利真正回归到各个市场主体，比如各类土地的需求者，城中村改造、旧城区改造的原住居民，规划用地的者农民集体经济组织等，让他们自由交易。政府的职责就是管好城市规划和土地利用规划，通过税收等经济措施防止土地投机。
另外，从政府管理的角度，政府应彻底放开自然人和社会企业从事房地产开发的各种限制，大力发展和扶植非盈利性住房开发组织（包括政府直属的住房开发事业组织、单位基建管理机构、住房合作社等），而且通过土地划拨、税收减免、成立住宅合作银行、金融贴息等经济激励政策，以及发展、规范建筑企业与消费者之间的关系，为公众自主建房解决好土地获得、融资和建设管理等难题。
孟宪生：首先应该通过立法（比如颁布《非公司法》），给合作建房组织一个明确的法律身份，避免因为它们公司不像公司、社团不像社团，身份模糊而无从，最后干脆被取消了之的现象。只有具备合法身份，他们才能开展活动，而对发展过程中暴露出的问题，国家应不断完善立法予以规范，从而达到良性发展的效果。
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