[摘要] 2010年1月31日18时，国务院法制室官方网站法规规章草案意见征集系统显示，仅仅两天，《国有土地上房屋征收与补偿条例》（征求意见稿）收集到的意见就已达6542条。而另一部已公开20天的法规仅征集到311条意见，与之形成鲜明的对比。
2010年1月31日18时，国务院法制室官方网站法规规章草案意见征集系统显示，仅仅两天，《国有土地上房屋征收与补偿条例》（征求意见稿）收集到的意见就已达6542条。而另一部已公开20天的法规仅征集到311条意见，与之形成鲜明的对比。
《国有土地上房屋征收与补偿条例》（征求意见稿）在坊间被称为“新拆迁条例”，虽然这个名称不够科学，但却能很好地解释这部尚在征求意见中的新条例获得如此高的关注度的缘由——它的前身，《城市房屋拆迁管理条例》，因桩桩被曝光的惨烈拆迁而备受诟病。
自新条例征求意见稿公布之后，《法制日报》记者多方联系，采访到了曾出席过国务院法制办“新拆迁条例”内部研讨会的学者——法学院副院长王轶。此外，法学界应松年、马怀德也向本报记者阐述了他们对征求意见稿的看法。
公共利益界定 五大模糊之处引发担忧
何谓“公共利益”？这似乎是个从来没有说清的问题。
在已曝光和未曝光的野蛮暴力拆迁事件中，一些地方政府往往打着“公共利益”的旗号与开发商合谋大拆大建，牟取不正当利益。
法制日报“法案聚焦”版曾报道过河南省郑州市郑东新区管委会主任王庆海的落马详情。作为建设开发郑东新区的“操盘手”，王庆海在“再造一个新郑州”的机遇中大显身手，同时也在各种灰暗地带中“大显神通”。
河南省纪委的通报显示：王庆海利用职务之便，在为他人谋取利益的同时中饱私囊，仅收受的商品房就多达17套，收受的贿赂款更是高达千万余元。
披着“公共利益”外衣的违法拆迁案例并不鲜见。为此，征求意见稿中明确列举了属于“公共利益”的7种情形，弥补了在公共利益界定方面的法律空白。
“对公共利益进行列举式的规定，应该说已经取得了共识，但其中仍有许多问题要研究。”著名法学家应松年对记者说。
最需要研究的问题之一正是列举中的第7种情形——“法律、法规和国务院规定的其他公共利益的需要”。坊间认为，此条规定措辞模棱两可，极有可能被一些官员和开发商加以利用。对那些欲以公共利益之名行牟取私利之实的人来说，这条规定无疑是个容易撕开的“口子”。
法学院副院长王轶曾出席过国务院法制办的内部研讨会，他在接受记者采访时透露，“这个问题在国务院法制办征求意见的过程中被多次提及，出席会议的人士对这个问题也表达了担忧。法律和法规都比较好说，因为在立法法上都是把它们作为具体类型的立法文件，有比较明确的规定，但是‘国务院规定’在立法法上对应的是何种立法文件，尚不清楚。在国务院法制办征求意见的时候大家就提到，国务院厅出的通知算不算是‘国务院规定’？有关部委联合发出的文件算不算是‘国务院规定’？由此可见，‘国务院规定’的含义比较模糊。”
“总体上来说，我觉得这次条例关于公共利益的界定是不错的。”副校长马怀德说。但关于“国务院规定”这点，他也认为“不够理想”，“可能降低了公共利益界定的权限”。
相对坊间的担心，马怀德的看法比较乐观，他认为，这一条款“不会被地方政府和开发商利用”。他的理由是，“在这个条款里，公共利益的界定没有交给地方政府，没有交给拆迁部门或者规范性文件，而必须是前述6种或者是法律、法规和国务院规定的才算是公共利益”。
令人忧虑的问题，还有商业利益与公共利益的关系之争。应松年提出，“比如，某地要发展，引进一个大的商业项目，项目可以促进当地经济发展，带来就业，这算不算公共利益项目呢？”
“应该说，商业利益一般都不会是公共利益，但在任何一个国家和地区，也都不会说商业利益一定不是公共利益，应结合具体情况作出判断。所以，公共利益的决定程序至关重要。”王轶告诉记者，有关公共利益的决定程序，在征求意见稿中有一些体现，比如县级以上地方人民政府在作出征收决定的时候，首先要召集政府的有关部门进行论证，还要通过论证会、听证会等其他方式听取被征收人、社会公众和的意见。在有重大争议的情况下，要报请上一级人民政府来作出裁决。如果对征收决定不服，被征收人或者与征收决定有关的利害关系人可以申请复议或向法院提起诉讼。
除此之外，征求意见稿中列举的第五种情形，将“由政府组织实施的危旧房改造的需要”纳入“公共利益”，也引来了巨大的争议。有法律工作者指出，大量房地产开发就是借旧城改造名义进行的，征求意见稿将“危旧房改造”视为公共利益是败笔，应对“危房”和“旧房”进行区分。
“区分危房改造和旧房改造是比较好的方案。危房的改造属于‘公共利益需要’，争议不会太大，但是旧房的改造就不一样了。”王轶说，首先，“旧”的判断标准是什么并不明确；其次，旧房不存在对公共利益和他人合法权益的危害，因此将旧房改造一律列入“为了公共利益的需要”，尚需斟酌。
马怀德还认为，“科技、、文化、卫生、体育、环境和资源保护、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要”中的“等”可能会被利用，“除了列举的这几样之外，还有没有其他的公共事业？”
引发争议的还有被列举为“公共利益”的第六种情形，即“国家机关用房建设的需要”。有人质疑，凭什么国家机关建楼属于公共利益？况且，在此之前，国办已出台规定要求“2010年年底前一律不得新建楼”，各地也已出台类似的规定。
王轶认为，关于国家机关的用房建设属不属于公共利益，虽有不同意见，但是大多数人还是认为，政府机关作为公共管理职能的承担者、公共服务职能的提供者，其必要的一些设施的建设应该属于公共利益。
然而，令人担忧的是，近年来，三令五申严格控制机关新建、扩建大楼，但楼堂馆所豪华之风依旧屡禁不止。有学者指出，可以把国家机关条件的改善视为公共利益需要，但具体认定这里的“公共利益”，则需要斟酌。国家机关用房必须有规划，不可以无限扩大、征用，必须是符合相关规定、标准和范围，才可以考虑界定为公共利益需要。
“叫停”拆迁方式 争议期间应“一律停止执行”
从已经曝光的拆迁悲剧中不难发现，面对野蛮、暴力拆迁，被拆迁者即使“以命相搏”，也难以“叫停”拆迁。
对此，新条例规定，只有90%的居民同意危旧房改造，才可以考虑有效。
此条规定得到了多数人的肯定，但有人提出，即使90%居民同意，也应保护另外10%居民的利益。
“如果是危房改造的话，本身它就具有公共利益的属性，这个问题不大。但对于旧房改造，就需要注意了。”王轶说，除非属于为了公共利益需要，否则，是否改造、如何改造旧房，属于房屋权人行使处分权的范畴。依据我国物权法第三十九条的规定，每个参与投票的人只能决定自己房屋的命运，不能决定他人房屋的命运。
马怀德对此有不同看法，他认为，“由于现在的城市房屋大多是连体的，单独的很少，所以如果一栋居民楼上90%的人都愿意改造的话，只有10%的不愿意改造，也就是说绝大多数的人都愿意，只有极少部分的人不愿意，那就有一个公平和少数服从多数的原则，所以我觉得这个规定还是比较合理的，符合公共利益需要的，可以遏制一些非分的要求”。
新条例征求意见稿中还规定，被征收人和利害关系人对征收决定不服的，可以申请复议或提起诉讼。但记者了解到，在现实中往往存在一种很奇怪的现象，即复议没有任何答复、法院又对立案不置可否的时候，强制搬迁往往已经开始，从而造成一种既定事实。
“在国务院法制办召开的研讨会上，不少人士主张在纠纷处理期间，除非有特殊理由，否则应该停止征收决定的执行。”王轶透露说。
马怀德告诉记者，“强制搬迁”这种情况以后会少一些。因为，征求意见稿按照时间顺序进行了程序上的再造，把征收的决定和补偿的决定分开，对被征收人的权利进行更加全面的保护。征收决定一般会公告30天或者60天，这期间被征收人和利害关系人是可以申请复议和提起诉讼的。但如果公告期满之后作出补偿决定，个别不服的也可以提起诉讼，征求意见稿第二十五条规定，“房屋征收部门应当按照经批准的补偿方案，与被征收人就补偿方式、补偿金额、产权调换房屋的地点和面积、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议”，在这个阶段对补偿的决定也有权利提起诉讼，这在第二十八条中进一步作了更明确的规定。
应松年认为，这个问题的确不太好说清。“经过这么多年的实践，起诉不停止执行问题，复议和诉讼都是如此。我认为可以这样规定，‘一律停止执行’。如果机关认为需要执行的，可以向法院申请，由法院裁定。”
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